摘要:下面笔者将回到罗马法原始文献,去探究罗马法上一个真实的诉之关系所具有的法律内涵,以便与现代法上的权利关系作一对比。 ...
最后,由于万物通理同构,所以统一性是事物内在的固有属性。
二、民生话语的理论谱系 就文章数量而言,学界在最近三年内对于民生问题的关注度可谓是突飞猛涨。就当代中国的具体现实而言,一方面,经济发展会造成贫富差距过大、改革成本承担不均等社会问题,如果处理不当,必然影响到社会和谐与政治稳定。
[21]郑功成:《构建和谐社会要以民生为本》,载《前线》2007年第5期。可以说,这一宪法修正案充分体现了新一届党中央领导集体以人为本的执政理念,也为具体法治实践中的民生法治构建提供了坚实的宪法依据。2009年3月9日,吴邦国在第十一届全国人民代表大会第二次会议上的工作报告专门以着力促进解决民生问题为题,强调坚持以人为本,促进解决民生问题,是常委会工作的又一重点。但是,邦之主权,仍然属于君主,民生也罢,民本也罢,其中之民,自然只能是臣民而非公民。民生问题的最终解决,显然需要法律功能的很好发挥,应该设定相应的法律机制来保证其适宜的解决与安排。
[19]虽然法学界对于孙中山先生的宪政思想研究颇丰,但对于民生思想的宪政实践则关注并不多。同时也要有针对性地加大法律监督的力度,从办理的每一起案件、受理的每一项诉求入手来促进解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题,真正体现司法为民、司法护民。这个原理贯通天、地、人,亦即自然、社会与人类,所以它本质上是中国人的世界观。
[11]朱熹说:理不可见,因阴阳而后知。至于在它们之间,哪一项是更基本的?这个问题只有留待将来去回答。很显然,董仲舒的这套天人感应说贯彻了神学目的论,在哲学上为的是把一切都神圣化、秩序化和合理化,在政治上则是为汉皇朝的中央专制集权提供正当性。{10}(P31-92)这个思想理论上的分裂一直到董仲舒在天人感应[6]的天道哲学基础上提出春秋大一统,并进而提出独尊儒术、罢黜百家而被汉武帝采纳后才告结束。
最后,由于万物通理同构,所以统一性是事物内在的固有属性。但朱子理学并没有在结构上改变它的统一性,所以与唐宋社会变动相适应,以朱子为代表的理学的形成,是汉代以还中国社会统一理论在新时期的发展和完善而不是转型。
众所周知,迄今为止,中国社会已经历和正在经历的社会转型与法的统一性有三次。[9]宇宙是古代中国人有关时间和空间的整体观,包括自然界、社会和人类的统一体。参见[美]成中英:《论中西哲学精神》,东方出版中心1991年版,第202-203页。由于中国社会转型在历史学中已有讨论,而且至今还有不同的争论。
这一点已为人类法律文化交流史,至少已为中日和中西法律文化交流的历史实践所证实。经过理学的改进和强化后,这套理论和制度又行用了近千年。[12]陈淳对理学的范畴有非常精到的解释,他在解释理字时说:道与理大概只是一件物,然析为二字,亦须有分别。此外,我们还知道,原理是事物存在和发展的根本法则。
这亦说明,即使朱子理学使法的统一理论达到了顶峰,亦无法像董仲舒的理论那样,在模式上重塑国家法的制度,而只能是对法的制度的改进和强化。周人为政之精髓实存于此。
《书》以广听,知之术也。{5}(P1712)这种社会整体性的制度和文化的新旧更替,亦是当时社会中法的统一性运动的内容和趋势。
为了更直观地阐明这一点,我们先看下面的图示: 很明显,这个图示是把上面《唐律疏议·名例》的表述结构化,其中括号内的字是笔者加上的,但符合图示的结构逻辑。礼法结合、德主刑辅是传统中国法的统一制度模式在西周礼乐刑政瓦解后,经千年发展而定型的新模式。由此可见,以道德为精髓的周政不仅完成了中国文明史上第一次大规模的社会转型与法的统一性,亦开启了以后中国社会转型与法的统一性的范式和路径。表现在制度上将有可能是责任、公有与权利的平衡结构。……{30}(P5-6) 差序性是指它主从有序的差序结构,亦即一极二元主从式多样化的构成,这同样亦是理的表现。由周公而上,上而为君,故其事行。
谨此可见,它与我们现在通常所说的人的品行好坏的道德一词,包括与英文中的moral和morality,在内涵上都不一样。接着,它借用气这一表示物质性的抽象概念作为中介沟通阴阳,并依据气的秉赋和消涨,使阴阳二元呈现出阳主阴从及其相互转化的辩证逻辑关系,这个阴阳之理或者说万物之理的内在联系,符合在经验基础上试图对世界进行哲学把握的人类理性。
{33}{34} 晚清开始的社会转型,特别是清末变法修律,使传统中国法的统一性解体。所以,西方法的自由原理是从作为人类群体中的个体存在的意义出发的,表现为权利→义务模式。
由此可知,无论是宇宙的统一性,还是法的统一性,都是它们内部的自然本性和趋势,并非由任何外在因素所为。按照理学的观点,法的统一性并不排斥多样性,相反,统一性的广大正是建立在多样性的多样上的。
德礼则所以出治之本,而德又礼之本也。但由于汉承秦制的现实和社会历史的惯性,董仲舒的这套理论在当时只是在思想上为官方所认可,并没有立即成为国家立法和司法的指导思想,因此,与此相应的制度模式,即统一的法律制度并未形成,只是随着儒家化的深入而逐步实现,到隋唐特别是唐律出现时,董仲舒以及其他为官方所吸收的儒家理论,尤其是经学的成果,才彻底完成从思想方案到制度模式的定型。因此,作为政教两翼的德礼与刑罚,实际上就是传统中国法内容的基本构成,亦即儒、法、道、阴阳诸家思想经董仲舒综合后所形成的大德小刑的结构。此数者,皆周之所以纲纪天下。
朱子理学是一个庞大的思想体系,其中并没有独立完整的法理学,但与董仲舒理论一样,在他们的思想体系中又逻辑地构成了相对统一的法律思想。【注释】 [1]表面上周文王被拘羑里时,对《易》重加演绎,作上、下篇,成六十四卦和卦爻辞,实则是文王处于危难而出于忧患,为谋划周之大业而对先民生存智慧与历史经验及教训的总结。
[25]笔者通过对家礼和乡约的研究,较具体实证地获有这样的认识。我认为历史上的中华法系是以中国法为母法的东亚法律体系,从这个意义上说,未来不可能再有这样的法系出现。
{15}(P77-78)但到中唐时,制度松弛,均田制瓦解,社会动荡加剧、儒、释、道三家的关系因此发生变化。因此,就像西方法的自由原理有其永久的价值那样,传统中国法的道德原理亦永有其价值。
对此,刘向在《战国策序》中这样写道:仲尼既没之后,田氏取齐,六卿分晋。张中秋,中国政法大学教授。正因为此,至少因为这个原因,从宋代开始,传统中国的法律,无论是国法还是准国法的乡规民约,都一致表现出强烈的礼教性,其中最为人们熟悉的是礼教的核心三纲五常在法律上地位的上升。参见冯友兰:《中国哲学简史》,北京大学出版社1996年版,第256-258页。
在法的统一性上,最突出的莫过于法权的集中和统一,其中法律赋予君主、父亲、丈夫和族长的四种权力,在宋以后的法律中一直呈增强趋势,而其中最显著的又莫过于君主在立法和司法上的权力,从北宋开始到明清愈益强化,且这一强化的时序和强度大体与理学权威的上升成正比,这种长时段的历史现象在中唐以前是没有的。释家重来生,所以它提出的人生之道是心与性(或曰心与身)。
[21]用宋儒谢良左的话说,就是天,理也。(《朱子语类》卷九十四)参见[宋]黎靖德等编:《朱子语类》,王星贤点校,中华书局1986年版。
这个变动表现在人们的思想观念和学说理论上,就是春秋战国时期的百家争鸣。因此,比较分析一下中西固有的法律文化原理,就有可能帮助我们推测未来中国法的统一性的方向。